Os serviços notariais e de registro são públicos e são, por delegação do Poder Público, prestados por particulares, sendo os emolumentos devidos estabelecidos de acordo com normas gerais fixados em lei ordinária, conforme dispõe o art. 236 e seus §§ da Constituição Federal.
Assim sendo, os serviços serão prestados por um particular selecionado mediante concurso público, assim como seus prepostos, que ficam sujeitos à fiscalização do Poder Judiciário (§ 3º do art. 236, da Constituição Federal).
A remuneração devida aos delegatários pela prestação dos serviços aos usuários é feita por meio de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro e que são disciplinados por lei ordinária que, ademais, estabelece normas gerais para a sua fixação (Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994, regulamentou o art. 236, da Constituição Federal, enquanto a Lei nº 10.169, de 29 de dezembro de 2000, que disciplinou, especificamente, o § 2º do art. 236, da Constituição Federal, estabeleceu, em seu art. 2º, que, para a fixação do valor dos emolumentos, a lei dos estados e do Distrito Federal levará em conta a natureza pública e o caráter social dos serviços notariais e do registro, obedecidas diversas regras.
Nessas condições, vale a indagação: os emolumentos e as custas cartoriais fixados pelos estados e pelo Distrito Federal pagos aos cartórios pelo cidadão como contraprestação do serviço público prestado estão sujeitos à incidência de quais tributos ?
A natureza jurídica desse pagamento, entretanto, é que vai determinar a incidência ou não de determinado tributo, mas o Supremo Tribunal Federal já firmou o entendimento, hoje incontroverso, no sentido de ser de natureza tributária o pagamento dos emolumentos e das custas cartoriais; mais especificamente, é uma taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição (art. 145, nº II, da Constituição Federal e art.77, caput, da Lei nº 5.172, de 25/10/1996 – Código Tributário Nacional).
Assim é que, no julgamento da ADIN nº 1.145-6 – Paraíba, relator o Ministro CARLOS VELLOSO, em v. acórdão unânime, de 03/10/2002, o Pretório Excelso proclamou que “as custas, a taxa judiciária e os emolumentos constituem espécie tributária. São taxas, segundo a jurisprudência iterativa do Supremo Tribunal Federal. Precedentes do STF”. O art. 156, nº III, da Constituição Federal, dispõe literalmente que compete aos municípios instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, nº II, definidos em lei complementar.
O Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25/10/1966), por seu turno, nos termos do art. 8º, com a redação dada pelo Decreto-Lei nº 406/1968, dispôs que o imposto sobre serviços de qualquer natureza tem como fato gerador a prestação de serviço constante da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, tendo por base de cálculo o preço do serviço (art. 9º).
Ora, não são necessários grandes esforços de argumentação para se concluir que a exigência de pagamento dos emolumentos e das custas cartoriais não se amolda à hipótese de incidência tributária do imposto sobre serviços concebida constitucionalmente, qual seja, a de prestação de serviços contratados entre particulares sob o regime de Direito Privado, sem natureza trabalhista, já que se trata de prestação de serviço público, ainda que prestado por particular, por meio de delegação.
