Ilegalidade não é improbidade

Por Fabíola Marquetti Sanches Rahim, procuradora do Estado de MS e vice-presidente da Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal (Anape)

Neste mês, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferiu julgamento importantíssimo selando entendimento de que a Lei de Improbidade Administrativa não admite dano presumido 
ao erário.

A Primeira Turma do STJ, ao julgar o Recurso Especial nº 1.929.685 – TO, estabeleceu que, para condenações baseadas no artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa, é imprescindível a comprovação de prejuízo efetivo ao erário, mesmo em processos anteriores à Lei nº 14.230/2021.

No caso julgado, dois agentes públicos estaduais eram acusados de realizar contratação ilegal pela dispensa de licitação. 
O Tribunal de Justiça do Tocantins afastou a condenação por falta de provas de prejuízo ao erário, e o STJ, ao analisar o recurso do Ministério Público tocantinense, julgou-o improcedente, reiterando a necessidade de demonstração do dano efetivo.

Para o ministro relator Gurgel de Faria, a reforma legislativa promovida pela Lei nº 14.230/21 tornou obrigatória a comprovação do dano real para a configuração de improbidade administrativa, e essa vontade do legislador deve prevalecer mesmo para as hipóteses pendentes de julgamento quando referentes à redação anterior da Lei de Improbidade Administrativa.

Faria fundamenta que não havia previsão de presunção de dano na redação da lei anterior e que, assim, não se trata de norma posterior mais benéfica a ensejar a aplicação do Tema nº 1.199 do Supremo Tribunal Federal, a respeito das modificações benéficas trazidas pela Lei nº 14.230/21 às ações de improbidade ajuizadas anteriormente.

Já no voto-vista do ministro Paulo Sergio Domingues, que igualmente concluiu que há claro requisito indispensável de comprovação de dano ao erário para a aplicação do artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa, o fundamento está no silogismo aplicável ao elemento subjetivo da conduta de que em tudo se aplica ao elemento objetivo-normativo “dano ao erário”, considerando-se a máxima “onde há a mesma razão, há o mesmo direito”.

Portanto, pode-se concluir que se houver contratação pública com dispensa de licitação ou inexigibilidade indevida, mas sem acarretar efetiva perda patrimonial ao poder público, tal ato pode ser declarado ilegal, com as consequências previstas em lei ou normativa própria, contudo, sem o sancionamento por improbidade administrativa.

Ganha a Justiça brasileira com essa decisão do STJ, que consolida a interpretação defendida pelos advogados militantes na área do Direito administrativo, sustentada por inúmeros doutrinadores e que foi objeto de muito debate no projeto de lei da reestruturação da Lei de Improbidade Administrativa, justamente defendendo a necessidade de afastar a presunção de dano 
ao erário para deixar de punir ilegalidade como improbidade.

A complexidade dos processos licitatórios e as inúmeras dúvidas e divergências entre seus maiores estudiosos já justificavam a necessidade de evolução do conceito de improbidade administrativa, porque não é razoável aplicar àqueles que agem sem dolo ou que não causam dano ao erário lei de consequências civis, administrativas e patrimoniais extremamente graves e que ainda podem restringir o exercício da cidadania.

A necessária distinção entre ilegalidade e improbidade administrativa é um avanço no Direito brasileiro e pode ser o caminho de resgate para que a administração pública volte a ser lugar atrativo para os melhores especialistas técnicos, afugentados pela real probabilidade de serem processados por qualquer erro na gestão.

Espera-se que agora se crie um novo ambiente com espaço para o encorajamento de ações inovadoras nos serviços e nas contratações públicas, deixando para trás o que chamamos de “apagão das canetas”, que é o medo de decidir do gestor público em virtude do que se tornou no País uma grande insegurança jurídica, pela maneira equivocada que se enquadravam os atos administrativos na Lei de Improbidade Administrativa.

Fabíola Marquetti Sanches Rahim - Procuradora do Estado de MS, vice-presidente da Anape

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