O STF (Supremo Tribunal Federal) decidiu nesta quarta-feira (29) que a cobrança pelos estados do diferencial de ICMS, após publicação de uma nova lei sobre a divisão do imposto nas vendas interestaduais em 2022, é constitucional, desde que respeitado o prazo de 90 dias após a sanção dessa nova legislação.
Foram analisadas três ações de inconstitucionalidade nas quais as empresas pediram que fosse aplicado também o princípio da anualidade, permitindo a cobrança somente a partir de 2023.
O ministro Alexandre de Moraes, relator do caso, mudou seu voto em relação à posição manifestada em plenário virtual realizado em 2022. Acompanhando o ministro Dias Toffoli, Moraes disse agora considerar válida a cobrança do tributo na nova sistemática 90 dias a partir da sanção da lei, publicada em 5 de janeiro de 2022.
Anteriormente, o ministro havia votado pela inconstitucionalidade do artigo da lei que determinou a aplicação da anterioridade nonagesimal, permitindo a cobrança a partir de janeiro de 2022.
Segundo Moraes, não houve criação nem majoração de novo tributo, apenas mudança na distribuição da arrecadação entre os estados. Por isso, não se aplica a anualidade. Já o prazo de 90 dias é válido, uma vez que já constava da lei em discussão.
Moraes foi acompanhado pela maioria do STF. Apenas os ministros Edson Fachin, André Mendonça e Cármen Lúcia divergiram do relator e votaram pela aplicação também da anualidade. Para eles, o tributo só poderia ser cobrado a partir de 2023.
As ações foram movidas por diversas entidades, entre elas, Abimaq (associação da indústria de máquinas e equipamentos), CNI (Confederação Nacional da Indústria), IDV (Instituto para o Desenvolvimento do Varejo) e Associação Brasileira de Advocacia Tributária.
O Difal-ICMS trata da divisão do imposto entre estados de origem e destino do produto. Está em jogo uma arrecadação superior a R$ 10 bilhões em 2022.
A lei em debate era uma exigência do STF para garantir, a partir de 2022, o recolhimento de parte do imposto nas vendas dos estados produtores para aqueles onde estão os consumidores.
A cobrança do chamado Difal ICMS -diferença entre o tributo na origem e no destino- começou em 2015, após aprovação de uma emenda constitucional e assinatura de convênio entre os estados.
Após uma longa disputa judicial, o Supremo declarou no início de 2021 que a tributação era inconstitucional, devido à falta de regulamentação por lei complementar. Mas permitiu aos estados manterem a cobrança até final de 2021, para não prejudicar o caixa desses entes.
A adoção dessa modalidade de recolhimento tenta equilibrar a repartição do ICMS diante do aumento do comércio pela internet, em que um produto é produzido num estado, mas pode ser estocado num centro de distribuição e vendido em outros locais.
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