Diante do lamentável acidente ocorrido recentemente com um tigre no zoológico da cidade de Cascavel-PR, que resultou na amputação do braço de um menino de 11 anos de idade, de plano é possível afirmar que o pai do aludido menor não deve ser punido pelo Direito Penal, ainda que fique demonstrada a sua negligência (descuido) em relação aos cuidados com o seu filho, por ocasião do acidente. Afirma-se isso analisando o caso à luz da teoria da necessidade da pena apregoada pelo penalista alemão Claus Roxin e também em face do que dispõe a norma do parágrafo 8º, do art. 129, do nosso Código Penal (CP).
O nosso CP, em seu art. 121, parágrafo 5º, prescreve: “Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária” (Perdão Judicial). Na sequência, ao tratar de lesão corporal culposa (sem intenção), o parágrafo 8º do art. 129 prevê: “Aplica-se à lesão culposa o disposto no § 5º do art. 121”.
Tanto na visão da nossa legislação penal quanto do jurista Roxin, o recurso ao Direito Penal como forma de punição deve ficar condicionado ao requisito da sua necessidade. A diferença é que o CP restringiu-se aos crimes culposos (sem intenção), enquanto que Roxin estende também aos crimes dolosos (com intenção).
Para o CP, não se justifica a punição penal, como prescrito acima, quando as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal torna-se desnecessária. No caso em análise, por maior que fosse a pena aplicada ao pai do garoto, ela não deixaria de ser uma punição meramente formal se comparada com a gravidade das lesões (perda de um braço) causadas no próprio filho. Sem contar o sofrimento pelo qual passou o pai ao ver o próprio filho com o braço dilacerado e com certeza gritando desesperadamente de dor, sem poder fazer nada para pelo menos amenizar o sofrimento do menino! Essa punição, com certeza, será carregada pelo genitor, pelo resto da sua vida (punição perpétua). Prisão, detenção, multa, prestação de serviço, nada se compara com a dor que um pai ou mãe sofrem em uma circunstância desse jaez.
Roxin vai mais longe. Ele trabalha com a ideia da função preventiva da pena. Na sua perspectiva, o Direito Penal, por meio das suas sanções, deve se preocupar em prevenir as práticas delituosas e, com isso, salvaguardar, ainda que subsidiariamente, os bens jurídicos essenciais ou restabelecer a paz jurídica perturbada. Daí a sua conclusão de que “a pena está orientada preventivamente e só tem sentido quando necessária” (Luiz Flávio Gomes, in “O Direito Penal antes e depois de Roxin”).
Com efeito, nessa linha, o Direito Penal, por meio das suas sanções, deve cumprir o papel de evitar o “perigo de repetição” por parte do infrator. Se for necessária a punição para cumprir essa função, recorre-se ao Direito Penal e, do contrário, não se recorre.
Na linha de raciocínio de Roxin, para que alguém seja punido pelos seus atos, impõe-se, além da prática de uma conduta típica (prevista na lei penal), que seja contrária a essa mesma norma (antijurídica), culpável (reprovável) e que a punição seja concretamente necessária, como meio preventivo, para impedir o “perigo de repetição”.
No caso do garoto, as categorias clássicas do conceito de crime, a que tudo indica, estão presentes: lesão corporal culposa (gravíssima, perda de um braço), a contrariedade ao direito é patente e a culpabilidade idem. Contudo, está ausente a necessidade da punição, quer sob o enfoque do nosso Código Penal, quer sob a perspectiva da teoria de Roxin. Contudo, a pior punição está perpetuada.
