Na última semana, o ministro Dias Toffoli, do STF, concedeu liminar suspendendo cláusula do convênio do Confaz que previa mudança nas regras do recolhimento do ICMS em comércio eletrônico. O pedido foi realizado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB), sob a alegação de inconstitucionalidade na alteração na forma de recolhimento do imposto para empresas optantes pelo Simples Nacional.
Na prática, o Convênio ICMS 93/2015 torna o recolhimento de ICMS devido pelas operações de e-commerce tarefa árdua. E impõe aos contribuintes o pagamento do imposto em até três momentos e guias distintas: uma para o Estado de origem; outra para o de destino; e mais outra para o de destino (cobrado por alguns estados), referente ao Fundo Especial de Combate à Pobreza (FECP).
Nos termos da cláusula nona do referido convênio, as mesmas regras deveriam ser aplicadas às microempresas e empresas de pequeno porte que recolhem seus tributos por meio do Simples Nacional.
No teor de sua decisão, o ministro Dias Toffoli asseverou que a norma prevista na cláusula nona do convênio cria obrigações que ameaçam o bom funcionamento e a competitividade das empresas optantes pelo Simples, além de invadir área reservada à disciplina por lei complementar, já que o Simples Nacional é regulado pela Lei Complementar nº 123/2006, nos termos do trecho a seguir: “A Constituição dispõe caber à lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte”.
Segundo pesquisa realizada pelo Sebrae, 75% das empresas de e-commerce no País são micro e pequenas, e pelo menos 200 pequenos negócios suspenderam suas vendas após o início das novas regras de cobrança do ICMS; desses, 135 pararam de vender para outros estados, e 47 interromperam todas as vendas da empresa, conforme noticiado pelo jornal Correio do Estado de sexta-feira, 19/02/2016.
Talvez soe como uma utopia, mas o desejável seria que o empresário, contribuinte do ICMS devido por ocasião das suas vendas, recolhesse um só imposto, cabendo aos estados, como numa espécie de “câmara de compensação”, o rateio entre si dessa arrecadação, já que seriam, em tese, credores e devedores mútuos.
Recentemente, a Suprema Corte proferiu julgamentos no mínimo polêmicos, sobre a execução penal após decisão de segunda instância e no que diz respeito à autorização do Fisco a obter dados bancários sem necessidade de autorização judicial. Para alguns juristas, tais decisões acabaram por ferir a Constituição Federal, a saber a cláusula pétrea de presunção de inocência e o sigilo bancário e fiscal, direito de todo cidadão.
A ação acerca do recolhimento do ICMS ainda deverá ser julgada pelo plenário do STF, e a suspensão perdura até o fim do julgamento. Vale acompanhar o desfecho da questão e a observância ou não do disposto no art. 179 da CF, que prevê tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte.
