É ainda muito comum na prática cotidiana a transferência de bens imóveis entre pessoas vivas, normalmente entre ascendentes e descendentes, por meio do instituto conhecido como doação.
Nessas transferências imobiliárias, frequentemente os doadores instituem cláusulas que lhes garantem controle de gestão e de uso, como as de inalienabilidade, reversibilidade, incomunicabilidade, impenhorabilidade, e também para manutenção dos direitos “políticos” e patrimoniais e ainda comumente instituem o usufruto vitalício, em que todos os direitos superficiários são explorados pelo detentor da posse direta (doador e usufrutuário).
Sobre essas operações de doação incidem o tributo de competência estadual denominado ITCMD (Imposto Transmissão Causa Mortis e doação), que é exigido em transferências não onerosas de bens e direitos em decorrência de transmissão hereditária/sucessória e/ou doação por ato de vontade entre vivos, em que haja acréscimo patrimonial.
No caso de bens localizados em Mato Grosso do Sul, a transferência do patrimônio por doação é 50% menos onerosa do que quando havida nos processos de inventários, porque a opção do legislador foi nesse sentido, com alíquotas de 3% e 6%, respectivamente.
A autorização para a instituição ao Estado em cobrar esse tributo está no artigo 155, I, da Constituição Federal, e possui natureza eminentemente arrecadatória, pois incidente sobre o acréscimo patrimonial na transferência não onerosa de bens em decorrência de morte ou de doação.
Além dessas hipóteses, o Estado de Mato Grosso do Sul também instituiu a cobrança do ITDC para as hipóteses de instituição e extinção de usufruto, criando, por sua vez, mais uma exação manifestamente ilegal.
Isto porque, a legislação definiu que, tanto “na instituição do usufruto” “como no seu retorno ao nu-proprietário”, a base de cálculo do ITCD é de “1/3 (um terço) do valor do imóvel, apurado por avaliação administrativa”, exigido quando o cartório de registro de imóveis promover o gravame ou sua extinção.
Ou seja, além de se pagar o imposto sobre a doação propriamente dita, paga-se mais 1/3 para instituir o usufruto, e mais 1/3 para extinguir, onerando o contribuinte ao final da operação, e de modo contrário a legislação.
Como mencionado, a doutrina especializada e os Tribunais do país, inclusive Superiores, têm compreendido que a exigência de ITCD no ato de instituição e extinção de usufruto não se amoldam no tipo legal do tributo aqui em discussão, porquanto não importa em nenhuma hipótese de "mudança”-“transmissão” de propriedade, mas sim de imposição de direito real sobre a propriedade como condição para doar o imóvel.
A propriedade permanece em mãos do nu-proprietário, e o usufrutuário mantem o direito de uso e o gozo da coisa, pelo que não há fato gerador do ITCD para o usufruto, devendo os contribuintes ficarem atentos à essa hipótese quando forem aos Cartórios de Registros de Imóveis para levar a efeito os atos de instituição e/ou cancelamento.
Portanto, tudo aquilo que não está inserido no conceito de transmissão causa mortis e doação não pode ser alcançados pelo ITCD, cabendo a solução dessa questão ser levada, se necessário, ao Poder Judiciário, seja para não pagar essa ilegal exigência ao fisco estadual, e/ou para repetir o valor ilegalmente recolhido.
