A polêmica sobre a possibilidade da prisão a partir de decisão de 2ª instância, que já estava pacificada por força de decisão do STF, voltou à estaca zero com a recente decisão apertada de 6 x 5 proferida pela própria Suprema Corte, o que causou uma grande perplexidade não só para os leigos, mas também a uma considerada parte da sociedade ligada ao direito.
Sobre o tema, o que tem dado margem a interpretações diversas é a redação do art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, que dispõe que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. A ausência de coisa julgada é o que leva a constituir a denominada “presunção de inocência”. Com efeito, a dúvida que aflora é sobre o momento da caracterização do “trânsito em julgado ou coisa julgada”! Seria após o exaurimento de todos os possíveis recursos, isto é, até a decisão final do STF, ou com a decisão de 2ª instância (grau)?
Não obstante a CF não definir o que se entende por “trânsito em julgado de sentença penal”, sua compreensão pode ser extraída do próprio sistema recursal. Da sentença condenatória ou absolutória de 1ª instância cabe recurso à 2ª instância. Neste recurso, os fatos e as provas podem ser rediscutidos sem nenhuma restrição. Isto é, pode ser rediscutido ou questionado tudo o que foi abordado anteriormente, o que não ocorre em relação aos recursos especiais e extraordinário, apresentados no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e no Supremo Tribunal Federal (STF), respectivamente. Nessas instâncias superiores, não se discutem mais a parte fática e a probatória imputadas, apenas os aspectos formais referentes à dosimetria de pena, regime inicial de execução da condenação, etc. O que significa, com efeito, que a culpabilidade fica ratificada com a decisão confirmatória da condenação pela 2ª instância e que, por isso, pode ser executada.
Contudo, a maioria dos ministros do STF optou por uma interpretação literal da norma e deu no que deu! Agora a solução, especialmente por pressão popular, está com o Congresso, que deve encontrar uma saída legislativa (de lege ferenda, lei a ser criada).
Duas saídas estão sendo discutidas. Uma no Senado e outra na Câmara dos Deputados. Lá, por meio de lei ordinária alterando o Código de Processo Penal e, nesta, por proposta de Emenda Constitucional (PEC). Com isso, poderíamos afirmar que estamos diante de dois protagonismos alimentados pelas Casas Legislativas respectivas. E isso não é nada bom para a sociedade, que clama por uma solução urgente para acabar com a impunidade penal.
Não há dúvida de que a iniciativa por meio de alteração na legislação ordinária é bem mais rápida e, por isso, tem angariado um grande apoio da sociedade. Contudo, essa saída corre o risco de não ser a solução desejada, pois pode ser declarada inconstitucional pelo STF. Um caminho curto que pode se tornar longo! O problema é complexo, porque se está mexendo na norma constitucional por meio de lei ordinária.
A nosso ver, o caminho adequado para uma solução definitiva e segura é por meio da PEC que se encontra na Câmara, definindo o que se entende por “trânsito em julgado”. A propósito, propõe o deputado federal Luiz Flávio Gomes o seguinte texto para o inc. LVII, do art. 5º, da CF: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Dá-se o trânsito em julgado quando os fatos e as provas do processo sejam analisados em dois graus de jurisdição. No caso de competência originária do Supremo Tribunal Federal, deve-se assegurar a revisão dos fatos e das provas no mesmo tribunal (Turmas e Pleno). O recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça bem como o extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, depois de formada a coisa julgada na esfera criminal, sem prejuízo da interposição de eventual habeas corpus para corrigir anomalias flagrantes contra o direito de ir e vir, possuem natureza de ação rescisória”.
Com essa proposta não se está alterando a Constituição Federal, especialmente o princípio da presunção de inocência, considerada cláusula pétrea, mas simplesmente definindo o que se entende por “trânsito em julgado” mencionado na própria CF, dando-se um grande passo para diminuir a impunidade.
