Episódios recentes envolvendo o STF (Supremo Tribunal Federal), como a prisão preventiva do deputado federal Chiquinho Brazão e a inclusão do dono do X, Elon Musk, no inquérito das milícias digitais suscitam questionamentos jurídicos, que têm, entretanto, ficado em segundo plano, ofuscados pelo embate político levantado por grupos à direita e à esquerda.

Brazão (ex-União Brasil-RJ) foi preso em março por ordem do ministro do STF Alexandre de Moraes sob suspeita de ser um dos mandantes do assassinato da vereadora Marielle Franco (PSOL-RJ). Os magistrados da Primeira Turma da corte já haviam ratificado a ordem do ministro e, na última quarta-feira (10), por 277 a 129 votos, a Câmara aprovou a manutenção da prisão.

No debate político, de um lado a direita disse temer a criação de um precedente que pudesse ser usado no futuro e queria, com eventual soltura do parlamentar, mandar um recado ao Supremo. De outro, parlamentares da esquerda defenderam que Brazão seguisse preso, clamando por justiça e contra a impunidade.

A decisão do ministro Alexandre de Moraes tem paralelos com a prisão do senador Delcídio do Amaral (então no PT-MS), ordenada em 2015 pelo então ministro do Supremo Teori Zavascki no contexto da -àquela altura ainda aclamada-- Operação Lava Jato. Apesar das diferenças entre os dois casos, ambas as detenções levantam o debate sobre como o STF interpreta a Constituição, que diz que os membros do Congresso Nacional "não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável".

Também quanto à inclusão de Elon Musk como investigado no inquérito no STF, a discussão ficou restrita à polarização política. Assim como em outros casos em que tomou decisões controversas, neste episódio o ministro Moraes não foi alvo de críticas da esquerda.

Na direita, por outro lado, o empresário que disse que descumpriria decisões judiciais brasileiras foi aclamado e tratado como herói. Em postagens no X, Musk também chegou a questionar Moraes quanto ao porquê de "tanta censura no Brasil" e defendeu o impeachment do ministro.

Em paralelo, ministros do STF voltaram a se manifestar fora dos autos, inclusive para posicionamentos sobre regulamentação das redes sociais.

Ficaram sem serem debatidas a instauração de mais um inquérito de ofício e sua distribuição sem sorteio para a relatoria de Moraes.

Tatiana Badaró, advogada criminalista e doutora em direito pela UFMG (Universidade Federal de Minas Gerais), considera que seria preciso um conjunto de elementos para além daqueles tuítes para uma medida grave como a abertura de um inquérito.

Juliana Cesario Alvim, professora de direito da UFMG e da Central European University, avalia de modo geral que, ao passo que a corte construiu uma espécie de jurisprudência de emergência para lidar com ameaças a democracia, é preciso estabelecer certos limites. "É importante que isso seja demarcado. O que é o excepcional? E o que é o excepcional que corre risco de virar cotidiano?", questiona.

O professor de direito da USP (Universidade de São Paulo) Rafael Mafei vê uma instrumentalização da pauta da liberdade de expressão por parte de Musk e ressalta que o empresário não pode descumprir decisões tampouco ameaçar pessoas.

Ele não vê, no entanto, que nos posts de Musk já haveria elementos justificando relevância criminal.

Já no caso da prisão do deputado, Mafei entende que ainda que seja possível debater a argumentação jurídica do caso, a análise da Câmara quanto a prisão é o aspecto mais importante a ser respeitado e que ele carrega uma dimensão política.

Parte dos deputados defendia a soltura de Brazão, sob o argumento de que Moraes tem violado prerrogativas de parlamentares.

Ao comunicar o presidente da Câmara, Arthur Lira (PP-AL), sobre a prisão de Brazão, o ministro afirmou que ela se dava "em face de flagrante delito pela prática do crime de obstrução de Justiça em organização criminosa".

A professora de direito penal da FGV Direito SP Raquel Scalcon vê semelhanças entre os casos de Delcídio e Brazão.

"A discussão por trás desse caso, assim como do Delcídio, é uma interpretação sobre o próprio crime de obstrução de Justiça", diz ela. "A depender de como eu interpreto a consumação do crime, eu posso dizer que a fragrância acontece a todo momento ou não."

Apesar de citar o artigo desse crime em sua decisão, o ministro não parece desenvolver a argumentação sobre o porquê seria um caso de flagrante. Também não fica claro quais fatos o ministro considerou para entender que houve obstrução de Justiça.

No entendimento da PF, a investigação do homicídio de Marielle foi talhada para ser natimorta devido a um ajuste prévio dos autores com quem seria responsável pela apuração de homicídios no Rio.

A prisão de Brazão teve como base a delação do ex-PM Ronnie Lessa, acusado de ser o executor do crime. Reportagem da Folha mostrou que há lacunas quanto à apresentação de provas de corroboração sobre os relatos do delator.

Em 2015, com ordem do Supremo contra o líder do governo no Senado, Delcídio do Amaral, pela primeira vez desde a redemocratização um senador foi preso em exercício de mandato. O político era acusado de obstruir as investigações sobre a Lava Jato, constando como prova uma gravação dele em conversa com terceiro. O então relator das ações da operação na corte entendeu que no caso do então senador havia um estado de flagrância.

"Nos dois casos, me parece que há uma ginástica [interpretativa] para estender a consumação do crime de obstrução de Justiça", avalia Tatiana Badaró.

Ela diz porém que há uma dificuldade para entender a lógica usada na decisão sobre o deputado Brazão, devido à falta de identificação dos atos concretos que justificaram a obstrução de Justiça.

"Sem saber que atos são esses eu não consigo saber quando eles ocorreram e se eles ainda estavam ocorrendo", diz.

Segundo ela, na ideia de crime permanente relacionada ao crime de obstrução, é preciso que haja uma permanência -que ainda esteja sendo praticado. Uma segunda alternativa, que ela entende que talvez tenha sido a lógica do ministro Moraes, é a de que os fatos que configurariam obstrução teriam ocorrido no passado, mas continuam gerando efeitos até hoje.

Já ao enfrentar o requisito de crime inafiançável, Moraes cita a decisão de Zavascki sobre Delcídio como precedente. O ministro usou como fundamento a regra que diz que também não pode ser concedida a fiança nos casos em que estiverem presentes os motivos que autorizam a prisão preventiva.

Raquel Scalcon, da FGV, diz que essa interpretação também acaba por ampliar a regra constitucional sobre a restrição de prisão parlamentar, ao não considerar apenas o rol de crimes inafiançáveis, entre os quais estão os crimes dolosos contra a vida, tortura, terrorismo e racismo.

"Se eu fico sempre excepcionando uma regra, com o tempo, ela na verdade deixa de ter uma função de ordenação e de segurança jurídica. Ela morre, de certo modo", diz.