Rodrigo Vasconcellos Machado é advogado, especialista em direito tributário pelo IBET
Os entes tributantes, na incansável busca pela arrecadação de tributos, insistem em interpretar as normas legais de maneira que lhe seja sempre favorável, deixando de lado até mesmo posicionamentos jurisprudenciais que declaram a ilegalidade de sua conduta.
Um exemplo disto se dá no caso das “demandas contratadas”. Este procedimento visa garantir às grandes consumidoras de energia, assim entendidas empresas e indústrias qualificadas no Grupo “A” de tarifação, a garantia da concessionária de energia de que a sua necessidade de consumo lhe estará ininterruptamente disponível. Para tanto, é formulado contrato entre as empresas, prevendo que a estrutura da concessionária será modificada e reservada carga elétrica suficiente para nutrir a necessidade da contratante, visto que, por ser de grande monta, exige uma estrutura física mais reforçada, em contrapartida, é fixado valor em conformidade com a reserva contratada, nela incidindo a tarifação do total, além de ICMS sobre o valor final.
O problema surge em relação à incidência do ICMS, já que a Fazenda Pública Estadual entende que a base de cálculo do imposto deva ser o valor total da operação, ou seja, da demanda contratada, além de multa e juros que sobre o valor venham a incidir.
Para melhor análise, tem-se que levar em consideração a distinção entre os conceitos de demanda contratada e entrega. No primeiro caso, a concessionária se estrutura para viabilizar o fornecimento da energia que a consumidora entende ser necessária para o seu funcionamento, e, em decorrência desta estruturação e de pactuação mediante contrato, é que vem se entendendo ser legal a cobrança de toda a carga à ela disponibilizada, portanto, trata-se de uma “reserva” de energia elétrica e não de uma entrega efetiva.
Ao oferecer um produto ao consumidor, a mercadoria ainda não circula, está na posse e propriedade do fornecedor, portanto, não há a entrega efetiva, impossibilitando a cobrança do ICMS, sendo este o fundamento para a declaração da ilegalidade da cobrança sobre o excesso da demanda contratada.
Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento através da Súmula 391, prevendo que “ O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. (Súmula 391, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009)”
A alta carga tributária, aliada à crise que assola nosso País, exige que as empresas busquem a todo custo enxugar suas despesas, maximizando os lucros, dentro dos moldes legais. Com isso em mente, vem crescendo nos tribunais ações que versam sobre a declaração da ilegalidade da cobrança do ICMS sobre energia não efetivamente consumida, o que fez com que o Superior Tribunal de Justiça sumulasse a questão, justamente confirmando o entendimento acima explanado, definindo por ilegal a cobrança do tributo sobre energia que não fora efetivamente consumida.
Infelizmente, tais questões não tem sido resolvidas administrativamente, forçando as interessadas a ingressar com medidas judiciais para resguardar seus direitos.
Como conclusão, a tomada de medidas para impedir a cobrança ilegítima do tributo pode vir a ser vantajosa ao empresário, visto que sobre o valor do serviço cobrado pela Concessionária de Serviço Público, incide a alíquota de 17% a título de ICMS. Levando em consideração que frequentemente a demanda contratada é ao menos um pouco superior ao efetivo consumo e que existe a possibilidade de recuperar o excesso cobrado nos últimos 05 anos a contar da interposição da ação, além de ocasionar diminuição dos custos da empresa, é possível capitalizar valores que podem ser utilizados em compensação tributária e/ou emissão de precatório.
