No final do primeiro semestre de 2009, mais uma questão polêmica sobre a lei de drogas foi discutida na 2ª Turma Criminal do Tribunal de Justiça/MS. O MP recorria da sentença proferida pelo juiz de Direito José Henrique K. Franco que, respaldado, inclusive, em julgado do TJ/MG, afastou a hediondez do tráfico de drogas praticado por réu primário, de bons antecedentes, com emprego e domicílio fixos, que não integrava organização criminosa e, ainda, transportava pequena quantidade na condição popularmente conhecida como "mula" ou "formiguinha".
Por maioria, a 2ª Turma Criminal, comprometida com a humanização da pena, a moderna interpretação constitucional do Direito Penal, acolheu a tese e passou a fixar regime mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, após o afastamento da hediondez aos casos de tráfico de drogas que se amoldam ao tipo descrito no § 4º, do art. 33, da lei 11.343/06.
Observamos que o referido dispositivo reserva a essa espécie delitiva a possibilidade de redução da pena mínima (5 anos) em até 2/3, o que equivale a uma reprimenda real de 1 ano e 8 meses, não fazendo nenhum sentido o rigor dispendido aos crimes hediondos e assemelhados.
Portanto, se o legislador ordinário previu o comando normativo para beneficiar com a redução de pena abaixo do mínimo o traficante ocasional, que não faz do crime um meio de vida, é porque ele compreendeu que há distinção entre as condutas criminosas de se traficar grandes quantias e de se pertencer a uma organização criminosa, contrapondo-se a elas a figura do criminoso eventual, que quase sempre é pago para ser "pego". Sim, pois nesta modalidade de crime quase sempre e invariavelmente seus praticantes são "descobertos" por delação à polícia. E, talvez, pelos próprios "contratantes", os verdadeiros barões da droga, que nunca são encontrados.
Vedar a substituição de penas privativas de liberdade (prisão) por restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade) é subtrair do magistrado a aplicação da punição que for mais conveniente para tentativa de recuperação do acusado, em cada caso concreto. Remeter um réu primário, que praticou um crime nesta modalidade, a qualquer presídio brasileiro, pois são iguais em crueldade e desumanidade, é fortalecer as facções criminosas que comandam o interior destas "universidades do crime". Aquele que acredita que as unidades prisionais no Brasil ressocializam ou transformam essa imensa massa carcerária em cidadãos aptos ao convívio em sociedade, é um hipócrita. No Brasil não existe prisão perpétua. Um dia eles sairão. E quem os tratou como animais (mandando-os, quando poderia legalmente evitar, ou tratando-os como monstros, que não são), não espere comportamento de fidalgos quando eles retornarem às ruas. Aí, infeliz da população que consciente ou inconscientemente (manipulada por meios de comunicação descompromissados com as questões sociais decorrentes) aplaudiu a insanidade de se dizer que mandando estas pessoas para a cadeia, algumas instituições estão protegendo a sociedade.
O STF, em voto recentíssimo do ministro Ayres Britto (18/03/2010), iniciou o julgamento do habeas corpus n. 97.256-RS e, dentre outros entendimentos vários, sobressai-se o que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão contida no citado § 4º, do art. 33, da lei de tóxicos, que "veda a conversão da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos" (julgamento interrompido pelo pedido de vista no ministro Joaquim Barbosa).
Na mesma data, a 6ª Turma do STJ alargou a interpretação do princípio da individualização da pena, concluindo que vedar sua substituição indiscriminadamente para crimes de tráfico agride preceito inscrito na Constituição Federal. O ministro relator Nilson Naves converteu em duas penas restritivas de direito a pena de prisão de um condenado a um ano e oito meses, pela prática do delito em questão, afiançando que "para duas condutas diferentes, a melhor recomendação é que haja soluções diferentes" (HC 118.8776-RS).
O posicionamento do TJ/MS, portanto, além de estar respaldado por sólido entendimento jurisprudencial, até mesmo das mais altas Cortes de Justiça do país, na realidade não visa reduzir lotação de presídio, como apressados juristas interpretaram. Na entrevista concedida pelo autor deste artigo à TV Globo e que foi retransmitida via Jornal Nacional, expliquei que a consequência sim, poderia reduzir a quantidade de condenados presos, pois mais de 80% das mulheres que superlotam o presídio feminino cumprem penas por esta prática criminosa. E mais: o número de presos primários existentes nos estabelecimentos penais da capital e do interior, processados por tráfico, atinge a soma total de 2.151 (Agepen/MS). Pergunta-se: o tráfico diminuiu em Mato Grosso do Sul? Outra pergunta: as facções criminosas aumentaram seu contingente, ensinando aos outrora "mulas" quando lá chegaram a se tornarem verdadeiros criminosos? Quem responder NÃO à primeira e SIM à segunda pergunta já estará começando a entender. Quem achar que um réu primário, jovem, com residência fixa e trabalho lícito, de bons antecedentes e contratado pelo verdadeiro traficante (o qual nunca é preso), portador de pequena quantia, pode ser recuperado e ressocializado através de uma condenação à prestação de serviços à comunidade, não deve responder a nenhuma pergunta. Deve agir o mais rápido possível, tornando-se mais responsável nesta luta que não é só do Poder Judiciário, mas de todos.
Romero Osme Dias Lopes, Desembargador Criminal.
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