Um juiz da primeira instância de São Paulo usou a nova lei do distrato para reforçar sua decisão em uma ação sobre o tema ajuizada antes de a regra entrar em vigor, alimentando o debate no meio jurídico a respeito da aplicabilidade da legislação.

Senivaldo dos Reis Junior, da 7ª Vara Cível do TJ-SP (Tribunal de Justiça de São Paulo), estipulou que a construtora poderia reter 25% do valor já pago pelo comprador de um imóvel que solicitou o cancelamento do negócio. 

De acordo com o texto da sentença, a Jaguaretê Empreendimentos se dispôs a devolver o que dizia constar em contrato: 12% do valor total da venda, algo em torno de R$ 39 mil, o que representaria 45% do que já havia sido pago pelo comprador. A defesa do cliente pedia 90% e ingressou com ação em julho do ano passado.

Reis Junior afirmou não haver provas de que o prédio foi erguido em regime de patrimônio de afetação -quando o patrimônio do empreendimento é separado daquele da construtora- e, citando a jurisprudência, estipulou a multa de 25% para cobrir despesas administrativas e promoção de vendas.

"Inclusive esse é o entendimento da recente alteração da Lei de Incorporações Imobiliárias", lembrou o magistrado, em referência ao texto sancionado por Michel Temer em dezembro de 2018.

A regra, reivindicação antiga das construtoras, estipulou que a multa caso o consumidor queria desistir da compra de um imóvel adquirido na planta pode chegar a 50% do valor já pago se o empreendimento for construído em patrimônio de afetação -fora dele, o teto é de 25%.

Reis Junior argumentou que, como a nova lei não prejudicaria o consumidor, não haveria porque considerar sua aplicação apenas para contratos de compra e venda firmados após sua vigência. "Ressalto que não vislumbro, de momento, qualquer inconstitucionalidade formal ou material para a não aplicação imediata da lei", afirmou. 

Ana Paula Dalle Luche Machado, advogada do comprador, concorda que a invocação da nova lei não gerou grande efeito para seu cliente, mas disse que a citação do juiz surpreendeu. "Entendo que ele aproveitou a lei para reafirmar um argumento que já vinha sendo defendido", afirmou.

Segundo o magistrado, embora a lei não alcance a data da assinatura do contrato -segundo Machado, a compra foi fechada em 2014-, a rescisão do contrato ainda tem efeito pendente e, por isso, caberia a aplicação da regra.

"O contrato ainda está em curso e as partes estão cumprindo. O que a nova lei não pode é atingir a coisa julgada. Antes, não havia parâmetro de contrato para o mercado, então, onde houver omissão de regras, de forma de pagamento, a Justiça deve olhar para a nova lei", diz Daniel Cardoso Gomes, sócio do Mannrich e Vasconcelos.

Mas a lei sancionada no governo Temer não estabeleceu com clareza a quais contratos se aplica, o que, segundo advogados, ainda vai gerar muita controvérsia no judiciário.

"O texto deixa muitas brechas sobre sua aplicabilidade. Só teremos uma resposta de fato quando começarem a sair as decisões. O teor agora pode ser diferente, mas a discussão vai continuar", diz a advogada Paula Farias, especialista em direito imobiliário.

Para Arnon Velmovitsky, presidente da comissão de direito imobiliário do IAB (Instituto dos Advogados Brasileiros), a única possibilidade de aplicação retroativa da lei é na questão penal, quando beneficiar o réu. Ele faz uma analogia com  decisão do STF (Supremo Tribunal Federal) de fevereiro do ano passado segundo a qual as regras da Lei de Planos de Saúde não devem ser aplicadas a contratos firmados antes de sua vigência.

ENTIDADES

Olivar Vitale, advogado do conselho jurídico do Secovi-SP (sindicato do mercado imobiliário), concorda que haverá muita discussão sobre o assunto ainda, mas a entidade defende que a nova regra vale para o que estiver pendente de decisão.

"Tem que ser um fato em aberto, e o entendimento é que o direito de romper o contrato não nasce quando o comprador entra com a ação, mas quando o juiz autoriza a ruptura. Não é possível exigir, por exemplo, que os contratos antigos tenham o quadro resumo, que se tornou obrigatório, porque esse já é um fato praticado", afirma.

A Amspa (associação dos mutuários de São Paulo) diverge e diz que a nova lei na íntegra vale apenas para novos contratos. Segundo Marco Aurélio Luz, presidente da instituição, a Amspa não está recomendando que os compradores assinem termos em patrimônio de afetação. "Ele tem um lado positivo, mas, com a nova lei, a multa tornou o contrato desequilibrado", diz.

A legislação atual trouxe ainda um problema adicional à Jaguaretê Empreendimentos. Segundo Adriana Patah, advogada que representa a empresa, o caso é de patrimônio de afetação.

"O juiz alegou que não há prova da afetação, apenas a indicação em contrato de que poderia ser nesse regime. Quando a lei fez a relação ao patrimônio da afetação com o percentual de devolução, as empresas ficaram vendidas, porque nas ações a comprovação não era obrigatória antes", afirma.

Patah diz que a empresa vai apresentar provas do registro de afetação e tentar entrar com um pedido para que o próprio juiz retifique a decisão. "Os juízes deveriam passar a pedir a comprovação do patrimônio de afetação antes de sentenciar", acrescenta.
 
O QUE DIZ A LEI

- 25% é o valor da multa por distrato de imóvel que não for constituído no patrimônio de afetação;
- 50% é o percentual da multa por distrato de imóvel na planta constituído em patrimônio de afetação;
- O cliente perderá integralmente os valores pagos com comissão de corretagem;
- Não incidirá a cláusula penal se o comprador encontrar um substituto que assuma seus direitos e obrigações originais, desde que haja a devida anuência da incorporadora;
- 180 dias é o prazo para a restituição dos valores ou, se houver patrimônio de afetação, após 30 dias da obtenção do Habite-se da incorporação;
- O valor da multa cabível deve se limitar aos valores já pagos pelo comprador (que ainda não usufrui do imóvel);
- 7 dias é o prazo para arrependimento da compra, a partir da assinatura do contrato, se o contrato for firmado em estande de venda e fora da sede da incorporadora;
- Atraso de até 180 dias para a entrega do imóvel vendido na planta não gerará ônus à construtora;
- Se o atraso for superior, o comprador poderá desfazer o negócio e terá direito a receber todo o valor pago, além da multa prevista em contrato, em até 60 dias;
- O cliente pode optar ainda por manter o contrato, com direito a multa de 1% por mês de atraso.