Por meio do Decreto 6.957/09, editado em setembro de 2009, mas com vigência a partir de janeiro de 2010, o Governo Federal traz ao nosso arcabouço jurídico mais uma norma inconstitucional que penaliza os empresários em um elevado aumento da carga tributária sobre a folha de pagamento. A norma mudou a maneira como incidem os Riscos Ambientais do Trabalho (RAT) — que variam em função do Fator Acidentário de Prevenção — no valor final da contribuição previdenciária. O novo cálculo, válido a partir de 1º de janeiro, usa o índice da faixa de risco do setor ao qual a empresa pertence. Os níveis leve, médio e grave ganham as alíquotas de 1%, 2% e 3% sobre a folha de salários, respectivamente, compostas pelo fator multiplicador chamado Fator Acidentário de Prevenção, o FAP. O Fator Acidentário de Prevenção - FAP é um índice aplicado sobre a contribuição SAT – Seguro Acidente de Trabalho ou RAT – Risco de Acidente de Trabalho, que, em princípio, tanto pode resultar em aumento como diminuição da respectiva contribuição. O FAP consiste num multiplicador variável num intervalo contínuo de cinqüenta centésimos (0,50) a dois inteiros (2,00), desprezando- se as demais casas decimais, a ser aplicado à respectiva alíquota. Em setembro de 2009 o Ministério da Previdência Social divulgou em seu site na internet o cálculo do Fator Acidentário de Prevenção – FAP por empresa, que multiplicará as atuais alíquotas de 1%, 2% e 3% do Risco de Acidente de Trabalho – RAT com base em indicador de desempenho calculado a partir das dimensões: frequência, gravidade e custo. Assim, é importante que cada empresa pesquise no site do INSS todos os afastamentos indicados para cálculo do FAP bem como os percentuais de frequência, gravidade e custo, conforme normas do Decreto 6957/09. Segundo cálculos divulgados, as empresas com custo e gravidade zero deveriam ter um FAP de 0,5, o que, no entanto, não parece ser encontrado em nenhum CNAE. Desta maneira, empresas nessa situação devem estudar ingressar com ação judicial, já que o administrativo expirou na data de 11/01/2010. As empresas devem ainda verificar se todos os afastamentos indicados e mantidos como base de cálculo estão corretos, verificando ainda se não há casos pendentes de decisão administrativa. Toda inconsistência deve ser objeto de ação judicial. Todavia, para promoção de ação judicial, necessário se faz que a instrua com documentos que permitam provar a inconsistência, tanto do ponto de vista médico, como do ponto de vista de afastamento do nexo. Em nosso entendimento, a metodologia possui diversas ilegalidades que devem ser solucionadas. Uma das ilegalidades foi incluir para efeito de cálculo do FAP, acidentes de trabalho decorrentes de acidentes de trajeto, o que penaliza as empresas por fatores alheios ao seu controle. Observa-se também que a metodologia criada pelo Conselho Nacional da Previdência Social é bastante confusa e de difícil utilização pelas empresas, que precisam ter conhecimento não só dos dados relativos à sua empresa, como também de todas as empresas da mesma Subclasse do CNAE, pois o FAP é calculado com base na comparação do desempenho na área de acidentalidade na mesma categoria. Mas o principal ponto a respeito deste novo encargo, é sua flagrante inconstitucionalidade. Como sabemos, para uma lei ser inconstitucional, é preciso que se afronte à Constituição Federal, pois, como todos nós aprendemos, a Constituição é a lei suprema de nosso país, ou seja, todas as demais normas devem respeitar ao disposto neste texto maior, que somente pode ser alterado por emenda constitucional em condições, procedimentos e matérias específicas (art. 60, da CF/88). Quanto à inconstitucionalidade do FAP, o que nos interessa é o art. 150, inciso I, da Constituição Federal, ao dispor que: Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; É a consagração ao princípio da legalidade, fundamento basilar de um Estado Democrático de Direito, pois, incumbe à lei, votada democraticamente pelo Congresso Nacional, instituir ou majorar tributos, de maneira que se veda qualquer conduta em sentido contrário ao preceituado neste artigo. A Constituição Federal, portanto, é de clareza meridiana em exigir que, qualquer aumento de tributo seja por lei. Acreditamos que não seja muito complexo chegar a esse entendimento. Além da flagrante inconstitucionalidade e ilegalidade do FAP, ressalta-se que os dados apresentados pela Previdência Social são insuficientes para que as empresas possam verificar se as informações que compuseram o cálculo estão corretas, bem como, conferir se o seu desempenho dentro da sua CNAE-subclasse foi acertadamente classificado. Por sorte, a Justiça Federal está atenta a esta falta de segurança jurídica que empresários vivenciam dia a dia. Nesta esfera, juízes Federais de Santa Catarina e São Paulo deram passo importante determinando, em caráter liminar, a suspensão da aplicação do FAP às alíquotas do Riscos Ambientais de Trabalho (RAT), de modo a restaurar- se a aplicabilidade do artigo 22, II, da Lei 8.212/91 conforme sua extensão original, nos termos da fundamentação. Todavia, mesmo tendo o Judiciário como o melhor aliado das empresas, no sentido de evitar os abusos cometidos pelo governo, cabe a cada empresa atuar no sentido de melhorar seu ambiente de trabalho, as condições de segurança e medicina do trabalho, documentando tais alterações e cada afastamento médico realizado desde 2007 e que continuará fazendo, pois seu FAP será alterado a cada ano com base nos afastamentos de dois anos anteriores. Ainda que conteste a essência do FAP na Justiça, deve-se lembrar que ele é um instituto em vigência desde 2007, somente com cálculo divulgado para efeito tributário em 2010. Não se deve acreditar tão-somente em cancelamento do FAP sem uma atitude preventiva concreta, pois esta é a mais segura forma de proteger concretamente a empresa e oferecer elementos técnicos consistentes para defesa de seus direitos, num trabalho conjunto da área de segurança, medicina do trabalho e jurídica com colaboração de toda a empresa.